鹤壁市中联水泥有限公司、鹤壁市丕山建材有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 （2018）豫民终1005号 侵害商标权纠纷 二审 民事 河南省高 级人民法院 2018-08-30 上诉人（原审被告）：鹤壁市中联水泥有限公司。住所地：河南省浚县小河镇郝村村西。 

法定代表人：雷玉锋，该公司董事长（总经理）。 

委托诉讼代理人：杨爱芹，该公司销售经理。 

委托诉讼代理人：王利海，广东诚公律师事务所律师。 

被上诉人（原审原告）：鹤壁市丕山建材有限公司。

住所地：河南省浚县善堂镇迎阳铺村。 

法定代表人：申留英，该公司经理。 

委托诉讼代理人：申庆山。 上诉人鹤壁市中联水泥有限公司（以下简称中联水泥）因与被上诉人鹤壁市丕山建材有限公司（以下简称丕山建材）侵害商标权纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫06民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年8月22日公开开庭进行审理。上诉人中联水泥委托诉讼代理人杨爱芹、王利海，被上诉人丕山建材委托诉讼代理人申庆山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中联水泥上诉请求：撤销一审判决，诉讼费用由丕山建材承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，使用法律错误，应当予以撤销。第 一、丕山建材在未获得水泥产品生产相关行政许可的情况下，生产水泥产品违法。一审法院认为丕山建材生产水泥产品为合法行为并判决中联水泥对丕山建材赔付错误。中联水泥通过国际质量监督检验检疫总局产品质量监督司官方网站输入丕山建材企业名称进行获证企业查询，显示结果为无任何数据，中联水泥认为丕山建材尚未获得生产许可证，其不具备生产水泥资质。第二、商标法保护的商标权利人的合法权益，违法权益不应当纳入保护范围，一审法院直接使用《中华人民共和国商标法》第六十三条判决中联水泥向丕山建材进行赔付属于的适用法律错误。第三、丕山建材其没有生产许可证，其是违法生产，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条，中联水泥不应承担赔偿责任。 丕山建材辩称：中联水泥的上诉理由不成立。因为丕山建材是一个销售单位，浚县丕山水泥厂是一个生产单位，并且浚县丕山水泥厂有生产资质，合法生产并销售。中联水泥多年来侵权，2017年4月被浚县工商局查扣两千袋水泥，中联水泥称袋子是经销商提供，工商局卷宗显示经销商不承认。所以丕山建材有权生产，并且与浚县丕山水泥厂是合作单位，丕山建材委托浚县丕山水泥厂生产是合法的，请求驳回上诉，维持原判。 丕山建材向一审法院起诉请求：1、判令中联水泥立即停止对丕山建材享有的第8193973号注册商标“越强”商标专用权的侵害；2、判令中联水泥在《河南日报》第 一、第二版面上刊登道歉声明，消除影响；3、判令中联水泥赔偿丕山建材经济损失2200000元（zui后以核实数额为准）；4、诉讼费用应由中联水泥负担。 一审法院认定事实：丕山建材成立于2004年6月25日，注册资本贰仟万圆整。主要经营水泥制造，编织袋加工。2011年4月14日，丕山建材经国家工商行政管理总局商标总局核准，注册了第8193973号“越强牌”商标，有效期限2011年4月14日至2021年4月13日，核定使用商品为第19类，包括石灰、建筑灰浆、水泥等等。“越强牌”文字及图案注册商标核准后，丕山建材一直使用该商标生产销售水泥。生产的国标水泥在豫北地区、冀南、鲁西等地具有较高的市场知名度，颇受当地信赖。 中联水泥成立于2010年8月3日，注册资本800万元。主要经营水泥生产及销售（不含熟料加工）。2014年5月28日，中联水泥经国家工商行政管理总局商标总局核准，注册了第11889761号“豫鹤”商标，有效期限2014年5月28日至2024年5月27日。2017年2月7日，中联水泥经国家工商行政管理总局商标总局核准，注册了第18751427号“众力山水”商标，有效期限2017年2月7日至2027年2月6日，核定使用商品为第19类。 2017年7月25日，浚县工商行政管理局作出浚工商罚决字【2017】第43号行政处罚决定书，以中联水泥生产销售的水泥使用的包装袋侵犯了丕山建材“越强牌”注册商标专用权，对中联水泥作出如下处罚:1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵权他人商标专用权的水泥50吨、没收侵权他人商标专用权的水泥包装袋4000条；3、处罚款：6万元。中联水泥已履行。 一审法院认为，丕山建材依法取得的第8193973号“越强牌”商标，在注册有限期限内，核定使用商品为第19类，包括石灰、建筑灰浆、水泥等。因此，丕山建材在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。 一、中联水泥生产的水泥所使用包装袋中的图案，是否侵犯丕山建材涉案“越强牌”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。”根据《zui高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。 本案中，丕山建材与中联水泥均为浚县生产水泥的企业。2017年7月25日，浚县工商行政管理局以中联水泥生产销售的水泥使用的包装袋侵犯了丕山建材“越强牌”注册商标专用权为由，对中联水泥进行了行政处罚。浚县工商行政管理局查获中联水泥生产的水泥（以下称被控侵权产品），其包装袋上印制了类似“火箭发射状”“豫鹤牌”的图案。丕山建材第8193973号“越强牌”注册商标核定的使用范围包括水泥，丕山建材一直使用该商标生产销售水泥。而本案被控侵权产品亦为水泥，两者属于同类商品，被控侵权产品由中联水泥生产销售。其中被控侵权标识“火箭发射状”图案与丕山建材主张权利的第8193973号“越强牌”注册商标相比，无论从图案的形状及颜色，以及在包装袋结构中所处的位置，均构成相似。虽然在“火箭发射状”图案中存在“越强牌”“豫鹤牌”区别，但对于购买水泥的用户而言，两者无实质性区别，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆。因此，一审法院认定中联水泥使用“火箭发射状”图案与丕山建材主张权利的涉案商标构成混淆性近似。根据上述法律规定，未经商标注册人的许可，中联水泥在同一商品中使用与丕山建材注册商标近似的商标，已经构成商标侵权。 二、关于中联水泥应承担的民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第 一百七十九条第 一款的规定，承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；……（八）赔偿损失；……。基于以上对中联水泥是否构成侵权的分析论证，丕山建材诉请中联水泥立即停止对丕山建材享有的第8193973号注册商标“越强牌”商标专用权侵害的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于本案赔偿额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第 一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。为证明中联水泥给丕山建材造成的损失，丕山建材用其生产的用电量减少与中联水泥生产用电量的增加，举证证明是其实际损失及中联水泥的违法所得。一审法院考虑丕山建材商标的知名度，中联水泥的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，酌定中联水泥向丕山建材赔偿经济损失150000元。对丕山建材的其他诉讼请求予以驳回。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第 一百七十九条第 一款，《中华人民共和国商标法》第三条第 一款、第五十七条第二项、第六十三条第 一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第 一款，《zui高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条的规定，判决：一、中联水泥立即停止使用侵害市丕山建材第8193973号“越强牌”注册商标专用权的水泥包装袋；二、中联水泥于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿丕山建材经济损失150000元；三、驳回丕山建材的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，由丕山建材负担22736元，中联水泥负担1664元。 本院对一审查明事实予以认定，另查明： 关于丕山建材是否有生产资质的问题。中联水泥在二审庭审中提交证据，称其在国家质量监督检验检疫总局产品质量监督司中未查询到丕山建材所销售的水泥的生产许可证。中联水泥认为丕山水泥即使是使用商标，其没有生产许可证违法生产，也构不成商标法规定公开合法的适用，因此根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，不应承担赔偿责任。 丕山建材质证称：丕山建材从2011年开始一直长期使用“越强牌”商标，丕山建材有营业执照仅销售水泥并不生产水泥。产品系丕山建材合法委托有生产许可证并具有生产能力的丕山水泥厂生产，对中联水泥所提交的证据不予认可。 本院认证如下：本案系注册商标专用权侵权之诉，对以上证据本院不再予以评价。 根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：中联水泥是否侵犯了丕山建材第8193973号注册商标专用权如侵权，一审法院判决数额是否适当 本院认为：一、关于中联水泥是否侵犯丕山建材商标专用权的问题。丕山建材在2011年4月14日已经注册了第8193973号“越强牌”“火箭发射状”图形商标，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）据此颁发了第8193973号“越强牌”商标注册证。浚县工商行政管理局查获中联水泥生产的水泥无论从图案、颜色、以及其在包装袋上的位置，均与丕山建材已经注册的商标相似，均是火箭向右发射状，火箭头部和尾部呈红色，中间部分成蓝色，略有不同的是尾部似半圆状，对于购买水泥者的用户而言，两者并无实质性差别。丕山建材和中联水泥均是生产销售第19号类，包括石灰、建筑灰浆、水泥等。且未有证据证明该“越强牌”商标予以撤销，故丕山建材所注册的商标还在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。故根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…”规定，中联水泥构成侵权。 二、关于赔偿金额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第 一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本院认为一审法院根据丕山建材商标的知名度，中联水泥的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，酌定中联水泥向丕山建材赔偿经济损失150000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，中联水泥的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百七十条第 一款第 一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由鹤壁市中联水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 宋旺兴

审判员 庞 敏

审判员 赵 筝

二〇一八年八月三十日

书记员 钟秀秀